Vertikale Wettbewerbsabreden: Verschärfung infolge Elmex-Urteil

Mit dem Urteil in Sachen Gaba/Gebro/Denner betreffend Parallelimportverbot von Elmex-Zahnpasta hat das Bundesgericht einen wegweisenden Kartellrechtsentscheid gefällt. Dieser beinhaltet eine Praxisänderung, die im Ergebnis eine Verschärfung zur Folge hat. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, hat das Urteil praktische Relevanz für jede Unternehmung, unabhängig von Grösse und Marktanteil.

Das Elmex-Urteil

Im Elmex-Urteil verhängte die Weko eine Busse von CHF 4.8 Mio., weil die Schweizer Elmex-Herstellerin Gaba mit ihrer österreichischen Lizenznehmerin Gebro bis ins Jahr 2006 vertraglich vereinbart hatte, dass diese die Elmex-Zahnpasta nur in Österreich vertreiben und nicht in andere Länder exportieren dürfe. Darin erblickt das Bundesgericht einen unzulässigen vertikalen Gebietsschutz, weil Parallelimporte in die Schweiz verhindert werden. Betroffen sind daher insbesondere vertikale Abreden, welche einen absoluten Gebietsschutz (d.h. einen gebietsübergreifenden Verkaufsausschluss) beinhalten.

Rechtliche Ausgangslage

Bei Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen wird die Beseitigung des Wettbewerbs vermutet (Art. 5 Abs. 3 KG). Gleiches gilt bei vertikalen Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise («Preisbindung zweiter Hand») sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebietsschutz gemäss Art. 5 Abs. 4 KG).

Die Praxisänderung

Die Praxisänderung betrifft nun Sachverhalte, bei denen der Wettbewerb zwar nicht beseitigt, aber erheblich beeinträchtigt wird (Art. 5 Abs. 1 KG). Der Nachweis der Erheblichkeit musste bis anhin von der Weko selbst erbracht werden, wobei das Vorliegen dieses Kriteriums durch rein quantitative Kriterien, wie z. B. einen geringen Marktanteil, bei Bagatellfällen oder durch die Tatsache, dass die Abrede gar keine Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, relativ einfach widerlegt werden konnte.

Dies ändert sich nun: Gemäss der Begründung des Bundesgerichts gelten Preis-, Mengen- und Gebietsabreden (mit absolutem Gebietsschutz) bereits aufgrund ihrer Art (bzw. ihrer «Qualität») als erheblich und damit als unzulässig, selbst wenn sie den Wettbewerb lediglich potenziell beeinträchtigen. Im Zentrum der Praxisänderung steht somit die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit. Gerechtfertigt werden können solche Abreden noch durch den Nachweis der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG). Dieser Nachweis muss neu von den betroffenen Unternehmen erbracht werden. Wo die Schwelle zu sog. Bagatellfällen ansetzt, bleibt unklar.

Was weiterhin erlaubt ist

Längst nicht jede Abrede ist aber von der Praxisänderung betroffen, weiterhin zulässig sind u.a. die folgenden Verhaltensweisen (siehe auch Fallbeispiele unten):

  • Marktabgrenzungen (Gebiete oder Kundengruppen) ohne Passivverkaufsverbote (d.h. ein relativer Gebietsschutz für den aktiven Verkauf, z. B. durch einen General-importeur, ist zulässig, solange sog. Passivverkäufe, also die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen durch Händler von ausserhalb des zugewiesenen Gebiets, möglich sind).
  • Verkaufsverbot von Grossisten an Endverbraucher Verkaufsverbot an nicht zugelassene Händler in einem selektiven Vertriebssystem
  • Abreden innerhalb eines Konzernverhältnisses.

Fazit

Infolge der Praxisänderung kann die Weko bedeutend einfacher und schärfer durchgreifen, weil sie im Wesentlichen nur das Vorliegen einer verpönten Abrede nachweisen muss. Dies genügt, um ein fehlbares Unternehmen direkt mit Bussen bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes sanktionieren zu können (Art. 49a KG), sofern der Nachweis der wirtschaftlichen Effizienz durch die betroffenen Unternehmen nicht gelingt. Die Einhaltung des Kartellrechts gehört infolge der gestiegenen Risiken zwingend auf die Compliance--Agenda jeder Unternehmung. Im Zweifelsfall empfiehlt sich die Überprüfung der eigenen Vertriebsverträge.

Allfällige Fragen können direkt an Roland Steinemann, Geschäftsführer swissT.net (roland.steinemann@swisst.net), oder Urs Freytag, Rechtsberater swissT.net (freytag@factum.pro) gestellt werden.

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Weiterführende Informationen

  • Die Weko hat Ende Juni ihre sog. Vertikalbekanntmachung an die Begründung des Bundesgerichts angepasst und Erläuterungen, welche die sanktionierbaren Wett­bewerbsbeschränkungen beschreiben, auf ihrer Website publiziert, abrufbar hier.
  • Medienmitteilung der Wettbewerbskommission, abrufbar hier.
  • Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, abrufbar hier.

Einige Fallbeispiele vertikaler Wettbewerbsabreden

1. Ein Schweizer Hersteller

  • schliesst für das Gebiet der Schweiz einen Exklusiv- oder Selektivvertriebsvertrag mit einem (oder mehreren) Schweizer Vertriebspartner(n) ab, wodurch andere inländische Händler von der Belieferung durch den Hersteller ausgeschlossen werden (=relativer Gebietsschutz). Zulässig!
  • schliesst für das Gebiet Deutschland einen Exklusiv- oder Selektivvertriebsvertrag (z. B. Generalimporteur für Deutschland) ab. Was er seinem ausländischen Vertriebspartner dabei nicht verbieten darf, ist die Ausführung von Bestellungen von Schweizer Händlern zurück in das Gebiet der Schweiz (sog. Passivverkäufe). Der ausländische Vertriebspartner darf zwar den Schweizer Markt nicht aktiv bewerben, er muss aber unaufgeforderte Bestellungen ausführen. Ein vertragliches Verbot solcher Passivverkäufe wäre ein unzulässiger absoluter Gebietsschutz.

2. Ein Schweizer Händler (z. B. Generalimporteur) weigert sich mit Verweis auf den Vertrag mit dem ausländischen Hersteller,

  • einen anderen Händler im Inland (Schweiz) zu beliefern. Zulässig!
  • einen anderen Händler im Ausland zu beliefern. Nach EU---Recht unzulässig; aufgrund des Territorialprinzips (Auswirkung auf dem EU-Markt) macht sich eine Schweizer Firma gegenüber ausländischen Kartellbehörden angreifbar.

3. Ein ausländischer Hersteller

  • weigert sich, in der Schweiz neben seinem Schweizer General-importeur auch andere Händler oder Endkunden zu beliefern. Das ist zulässig. Die Verpflichtung ausländischer Anbieter gegenüber dem Schweizer Generalimporteur, bei unaufgeforderten Bestellungen von Händlern oder Endkunden aus der Schweiz diese an den Schweizer Generalimporteur zu verweisen, stellt keine absolute Gebietsschutzabrede dar.
  • verbietet seinen Händlern in Gebieten ausserhalb der Schweiz, Bestellungen von Händlern oder Endkunden aus der Schweiz auszuführen. Das ist unzulässig, weil sich das Verhalten auf den Schweizer Markt auswirkt. Derartige vertragliche Exportverbote führen zum Ausschluss von passiven Verkäufen an Händler und Endkunden in der Schweiz.
  • beliefert seine Schweizer Tochtergesellschaft exklusiv und schliesst andere Händler in der Schweiz aus. Das ist zulässig! Bei konzerninternen Preis- oder Gebietsabsprachen liegt keine unzulässige Wettbewerbsabrede vor, da es sich nicht um voneinander unabhängige Unternehmen handelt, solange diese konzerninternen Absprachen keine marktabschottenden Verhaltensweisen von Händlern ausserhalb des Konzerns vorsehen.

4. Ein ausländischer Händler

  • weigert sich, eine Bestellung eines Händlers oder Endkunden aus der Schweiz auszuführen, weil ihm dies wegen einer Vertragsabrede mit dem (ausländischen oder inländischen) Hersteller verboten ist. Diese Abrede ist, wie der Elmex-Fall zeigt, unzulässig (absoluter Gebietsschutz).

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Donnerstag, 9. November 2017

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Ort

swissT.net, Industriestrasse 4a, 8604 Volketswil

Anmeldung

www.swisst.net/schulungen.html

info@swisst.net, Tel. 044 947 50 90
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